娱乐法评 | 网文作家与网文平台的那些法律事儿（下）
作者：娱乐法律评论三、网文作者创作的小说成为知名商品特有名称，但知名商品特有名称并不一定归属网文作者，网文平台经过长期、广泛、持续、规模的销售、使用、宣传、推广等行为后，享有该知名商品特有名称的权益，有权禁止他人擅自使用该知名商品特有名称的方式来保护该种利益。
裁判规则：创作行为的结果是产生著作权，但因著作权与知名商品特有名称权益产生方式的不同，创作行为本身并不能产生知名商品特有名称权益。而作品构思的巧妙、语言的优美、情节的曲折、内容的引人入胜均来自于创作行为，因此具备上述特征的作品不能当然产生知名商品特有名称。当然这样的作品经过宣传、推广，成为知名商品的可能性更大，但也仅仅是可能性，并不能因此认定创作具备上述特征作品的作者必然对商品知名度作出了贡献。作品创作完成后，对作品进行长期、广泛、持续、规模的使用、宣传才是作品知名度、作品名称识别程度从无到有、从弱到强、从低到高的实质原因。对于已经构成知名商品的特有名称而言，对商品知名、商品名称特有是否进行了长期、广泛、持续、规模的使用、宣传，应当成为判断其是否为该权益主体的标准。
——上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司与北京爱奇艺科技有限公司、东阳向上影业有限公司等不正当竞争纠纷（2017）苏03民初27号
（图片来源：网络）
2005年12月，张牧野（笔名为天下霸唱）开始创作《鬼吹灯》（盗墓者的经历），并首次在“天涯论坛”发表，以连载的形式发表了52章，其后《鬼吹灯》（盗墓者的经历）剩余章节及《鬼吹灯Ⅱ》的全部章节均在玄霆公司所有的起点中文网上发表，《鬼吹灯》（盗墓者的经历）最后一章更新时间为2006年10月24日，共234章，《鬼吹灯Ⅱ》最后一章更新时间为2008年5月13日，共236章。
2007年1月18日，玄霆公司与张牧野签订《协议书》约定：1、甲方与乙方于2006年4月28日就乙方创作作品《鬼吹灯》签订《文学作品独家授权协议》，约定乙方将上述作品除中国法律规定专属于乙方的著作权独家授权甲方行使；2、经甲乙双方协商，乙方同意在本协议生效之日将《鬼吹灯（盗墓者的经历）》的除中国法律规定专属于乙方的权利外的著作权全部转让给甲方。
2016年8月1日，玄霆徐州分公司与玄霆公司签订《权利转让协议》，由玄霆公司将知名文学作品《鬼吹灯I》、《鬼吹灯II》的著作权及相关的衍生权利转让给玄霆徐州分公司。
2017年1月3日，爱奇艺公司在其经营的“爱奇艺”网站上开设了一部名为《鬼吹灯之牧野诡事》的影视剧专栏，该专栏中显示涉案影视剧的主演为王大陆、金晨、张鑫，同时在该专栏中也发布了“《鬼吹灯之牧野诡事》先导介绍片”及诸多片花。
争议焦点一：关于《鬼吹灯》（盗墓者的经历）及《鬼吹灯Ⅱ》是否为知名商品、作为小说名称的“鬼吹灯”标识是否为特有名称的问题。
（1）根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。
本案中，《鬼吹灯》系列小说经过权利人长达10年的宣传推广，在网络上获得了极高的点击量和关注度，存在数量庞大的评论网贴和粉丝群体。经过权利人授权发行的《鬼吹灯》系列小说实体图书多次出版，销售量巨大，在相关图书销售网站的排行榜中名列前茅。以《鬼吹灯》系列小说为基础改编的电影作品也获得了良好的口碑和极高的票房收入，此外《鬼吹灯》系列小说还被改编成多个版本的漫画、游戏，因此《鬼吹灯》系列小说在中国境内具有极高的市场知名度，为相关公众广为知悉，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。
（2）根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，具有区别商品来源的显著特征的商品名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有名称”。因此判断商品名称是否特有，应以该商品是否为知名商品、该商品名称是否具备区别商品来源的显著特征及该名称与商品是否存在对应关系为依据，而不应以“该名称在古籍中出现过、市场上存在多部使用该名称的作品”为由，简单的予以否定。
本案中，权利人在网站上宣传推广《鬼吹灯》系列小说、出版的《鬼吹灯》实体图书、授权拍摄的电影作品以及由《鬼吹灯》系列小说改编而成的漫画、游戏中，均以“鬼吹灯”标识作为商品名称或商品名称的主要部分。随着“鬼吹灯”系列小说的知名度和影响力不断攀升，“鬼吹灯”标识作为知名小说名称也逐渐具备了区分不同小说的显著性。时至今日，《鬼吹灯》系列小说已在相关公众间具备了极高的知名度和影响力，“鬼吹灯”作为小说名称亦同时与权利人的《鬼吹灯》（盗墓者的经历）、《鬼吹灯Ⅱ》作品建立起了稳定的对应关系，具备了区别商品来源的显著特征，构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项所规定的“特有名称”。
（3）《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条规定：商品名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。本条规定的意旨在于，即使商品属于知名商品、商品名称具备区别商品来源的显著特征，但如该商品名称属于《中华人民共和国商标法》中不得作为商标使用之情形，当事人无权依照知名商品特有名称获得保护。
（图片来源：网络）
从“鬼吹灯”一词的起源来看，“山鬼吹灯灭，厨人语夜阑”，意指山鬼把灯都吹灭了，厨房里的人都不说话了，形容天色已晚，已至深夜。“门前石浪掀舞，四更山鬼吹灯啸，惊倒世间儿女”出自辛弃疾的《山鬼谣》，该词从描写奇特形状的雨后山石“产生于伏羲之前，相似于天地未开时的太古”写起，又借用屈原《九歌》中的“山鬼”并采用虚幻的手法虚拟词人与山鬼、山石进行对话，既描写了景物的幽静，又抒发了词人知音难遇的惆怅。因此从“鬼吹灯”一词的起源看，更多的是古人将该词作为“形容、虚拟”等修辞手法、描述技巧而使用，并没有明显的封建迷信色彩。
“鬼吹灯”一词在古籍、古诗中没有明显的封建迷信色彩，而从张牧野创作时使用“鬼吹灯”的主观目的、相关公众的一般认知以及对社会公共利益和公共秩序造成的影响看，“鬼吹灯”作为涉案小说名称使用并不带有封建迷信色彩。当然本院认定“鬼吹灯”标识不具有封建迷信色彩，仅仅指的是“鬼吹灯”标识作为特定两部小说的名称使用时不具有封建迷信色彩，至于“鬼吹灯”与其他商品结合使用是否具有封建迷信色彩，不属于本案审理范围。
需要说明的是，在对“鬼吹灯”一词进行单独评价时，因该词过于简短，高度抽象，很难表达出具体的思想内容，而思想外显的方式就是表达，因此仅凭“鬼吹灯”一词无法成为具体思想的表达，更无法构成我国著作权法保护的具有独创性的表达，故“鬼吹灯”一词不构成著作权保护的对象。任何人使用“鬼吹灯”一词都不会受到我国著作权法的苛难，各方当事人对此并无异议，本院亦以为然。但这并不意味着“鬼吹灯”作为商品名称使用时，在满足一定条件的情况下，不具有任何值得法律保护的利益，无法得到其他法律的保护。
争议焦点二：关于如何确定知名商品特有名称“鬼吹灯”归属于张牧野还是玄霆公司抑或张牧野与玄霆公司共有的问题。
创作行为的结果是产生著作权，但因著作权与知名商品特有名称权益产生方式的不同，创作行为本身并不能产生知名商品特有名称权益。而作品构思的巧妙、语言的优美、情节的曲折、内容的引人入胜均来自于创作行为，因此具备上述特征的作品不能当然产生知名商品特有名称。当然这样的作品经过宣传、推广，成为知名商品的可能性更大，但也仅仅是可能性，并不能因此认定创作具备上述特征作品的作者必然对商品知名度作出了贡献。作品创作完成后，对作品进行长期、广泛、持续、规模的使用、宣传才是作品知名度、作品名称识别程度从无到有、从弱到强、从低到高的实质原因。对于已经构成知名商品的特有名称而言，对商品知名、商品名称特有是否进行了长期、广泛、持续、规模的使用、宣传，应当成为判断其是否为该权益主体的标准。对商品知名、商品名称特有做出贡献的主体享有该权益，反之则不应成为该权益的主体。
（1）针对《鬼吹灯》（盗墓者的经历）小说而言，张牧野于2005年12月开始陆续创作，2006年4月28日，张牧野就将该作品除专属于作者本人权利外的著作权独家授权玄霆公司行使，因此张牧野在2006年4月28日后已无法在作品的传播过程中对《鬼吹灯》（盗墓者的经历）进行宣传、推广。而2007年1月18日，张牧野将除专属于作者本人的权利外的著作权全部转让给了玄霆公司，其已不享有著作财产权，更无法在作品的传播中对作品进行宣传、运营。
（2）针对《鬼吹灯Ⅱ》而言，根据张牧野与玄霆公司2007年1月18日签订的《协议书》之约定，张牧野将《鬼吹灯Ⅱ》除专属于作者权利外的全部权利转让给玄霆公司，且张牧野应在2007年4月1日前交付《鬼吹灯Ⅱ》的写作大纲与作品稿件的第一部分，也就是说，在《鬼吹灯Ⅱ》尚未创作完成时，作者张牧野已将即将创作的作品之全部著作财产权利转让给了玄霆公司，因此张牧野针对《鬼吹灯Ⅱ》亦无法在作品的传播中对作品进行宣传、运营。当然在作品的传播过程中，张牧野也可能以作者的身份参加推广、宣传活动，但这应被认定为张牧野履行涉案协议书4.2.11条约定义务的行为，而不应认定为系张牧野本人为了培育作品知名度而进行的自主宣传、推广。
（3）涉案协议书4.2.5条约定：在本协议有效期内及本协议履行完毕后，张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。从中文语法的角度看，该条款中所表述的“其中任何一个”应指的是“张牧野本名、笔名中的任何一个”。同时，该条款亦缺少了“与本作品名相同或相似的”修饰、限定对象，但从条款约定的文义可以明显看出“与本作品名相同或相似的”所修饰、限定的对象应为“名称”一词。因此本条款约定的完整内容应为：在本协议有效期内及本协议履行完毕后，张牧野不得使用其本名、笔名或本名、笔名中的任何一个，以与本作品名相同或相似的名称，创作作品或作为作品中主要章节的标题。
通常来说，作者在创作作品时，均需要使用本名或者笔名，也可以同时使用本名、笔名，以表明作者身份。但作品名称，因与作品表达内容、主题思想、具体的时空背景等因素相关，存在多种可能。从该条款的内容可以看出，该条款限制的是：张牧野在使用其本名和笔名或单独使用本名、笔名中的一个创作作品时，不得同时使用与《鬼吹灯Ⅱ》这一作品名称相同或相似的名称，作为其将来所创作作品的名称或主要章节的标题。也就是说，该条款并未限制张牧野使用其本名、笔名创作作品，也没有对张牧野将来创作作品的题材进行限制，而是仅仅限制张牧野使用《鬼吹灯Ⅱ》这一作品名称或与之相似的名称创作作品。
同时，该部分内容系玄霆公司为了避免“鬼吹灯”过多的用于作品名称或标题而影响《鬼吹灯》系列小说的宣传、推广进而作出的符合自身利益的约定，张牧野亦因该部分内容的约定及著作财产权的转让而获得了较高的对价，因此该条款内容应为合法有效。根据该合法有效的约定，在《鬼吹灯Ⅱ》创作完成后，张牧野在其后创作的作品中，不能将“鬼吹灯”标识作为作品名称或作品标题使用，因此张牧野既无法在《鬼吹灯Ⅱ》的传播过程中宣传、推广作品，提高作品的知名度，亦不得在其后的创作过程中使用“鬼吹灯”作为作品名称或标题从而弱化“鬼吹灯”与《鬼吹灯》系列小说间的对应关系。
（4）玄霆公司在《鬼吹灯》（盗墓者的经历）创作不久且仅有部分章节的情况下，就通过获得独家授权的形式，将《鬼吹灯》（盗墓者的经历）置于其运营的网站进行连载宣传，为扩大《鬼吹灯》系列小说的影响力，组织了同名小说创作竞赛活动，其后又受让了《鬼吹灯》系列小说的著作权，并对外授权出版实体图书、改编漫画、电影、游戏等。在《鬼吹灯》实体图书及改编漫画、电影、游戏等衍生作品具有较高市场知名度时，其与《鬼吹灯》系列小说在知名度上会产生相互影响、相互拉抬、相得益彰的效果，既扩大了实体图书、改编漫画、电影、游戏等衍生作品的知名度，又进一步提升了《鬼吹灯》系列小说的知名度、“鬼吹灯”标识作为小说名称的显著性。应当说，玄霆公司对《鬼吹灯》系列小说能够拥有目前的影响力和知名度作出了实实在在的贡献。
（5）在作品作者与作品著作财产权人发生分离且时间较长的情况下，对作者、著作财产权人、相关公众之间的利益进行平衡亦属于认定知名商品特有名称权益归属应当考虑的因素。本案中，玄霆公司所有的起点中文网的经营模式是：当作者开始创作时，对作品潜在的商业价值进行评估，如认为潜在的商业价值较高，则会通过与作者协商、签订授权协议或著作权转让协议等方式，获得作品独家经营的权利，并通过多种方式宣传作品、促进作品衍生品的创作、产生。该商业模式有利于促进作品传播，使相关公众获得作品更加方便、途径更加多样化，增进了相关公众的福利，亦不违反法律、法规的禁止性规定，值得法律肯定和尊重。同时，作者在将权利授权或转让时，除了获得对价回报外，在玄霆公司对外运营作品获得收益时，还可以按照涉案《协议书》7.1.1条的约定获得小说改编影视作品所生报酬40%的奖励款，因此该种商业模式也不会挫伤作者创作的积极性。而如果仅以作者创作作品为由就认定其对因运营产生的知名商品特有名称享有权益，则会破坏这种商业模式，不利于作品的广泛传播，有碍于相关公众福利的增长，也会对作者因作品而所能获得的收益造成不利影响。
综上，张牧野的创作行为产生的后果是，使《鬼吹灯》系列小说、“鬼吹灯”首次作为小说名称从“无”到“有”；玄霆公司对《鬼吹灯》系列小说长期、广泛、持续、规模的宣传、运营产生的后果是，使《鬼吹灯》系列小说从“非知名商品”到“知名商品”、“鬼吹灯”作为小说名称从“不具有显著特征”到“具有显著特征”。张牧野没有对《鬼吹灯》系列小说进行长期、广泛、持续、规模的宣传、运营。玄霆公司才是知名商品特有名称的贡献主体，“鬼吹灯”作为小说名称的知名商品特有名称应归属于玄霆公司。
因此“鬼吹灯”作为小说名称的知名商品特有名称不应归属于张牧野或张牧野与玄霆公司共有，而应归属于玄霆公司。当然这并不意味着《鬼吹灯》系列小说此后与张牧野没有任何关系，也不意味着张牧野绝对的不能使用“鬼吹灯”标识。张牧野作为《鬼吹灯》系列小说的作者，除了获得《鬼吹灯》系列小说著作财产权转让的对价外，还可以按约获得奖励报酬；不仅可以在表明作者身份等著作人身权意义上使用，而且有权在非区分商品来源意义上使用，但不得作出引人误认的使用。
（文章来源：微信公众号：娱乐法律评论）
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