律眼法域|纯法律视角下“鸿茅药酒”事件

现在网上的热点就是鸿茅药酒到底是酒还是药？是不是天堂的毒药？网民也是争论补休，但是自一纸凉城县公安局的逮捕通知书出现后，事件就变得扑朔迷离了。

     下图为逮捕通知书

      我们法律人看行道，不做无谓争辩，逮捕的理由是涉嫌损害商品声誉罪。我们先看看这个罪：

      我国《刑法》第二百二十一条规定捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

      本罪的主体为一般主体，即为有行为能力，《刑法》第十七条规定【刑事责任年龄】已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。第十七条之一【刑事责任年龄】已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

       本案中，谭秦东年龄是符合的，因为其研究生毕业，具备行为能力，没有精神疾病。

       本罪客观方面，为捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，他人造成重大损失或者有其他严重情节。这里所称的“捏造”，既包括完全虚构，也包括在真实情况的基础上的部分虚构，歪曲事实真相。“散布”，既包括口头散布，也包括以书面方式散布，如宣传媒介、信函等。“商品声誉”主要是指他人商品在质量等方面的可信赖程度和经过长期良好地生产、经营所形成的知名度等。造成损害他人的商业信誉、商品声誉的后果可以是多方面的，既可以是直接的，也可以是潜在的。如使他人的商业信用降低、无法签订合同或无法开展正常的商业活动等；或者使他人的商品声誉遭到破坏，产品大量积压，无法销售等。而据鸿茅药酒给出的数据显示，是有合作商家及消费者退货情形，但这些退货是否是因为这篇文章导致的，目前不得而知，但官方直接认定是这篇文章导致的，将其作为入罪依据，则显得迫不及待，而且还是跨省逮捕。

      从入罪角度来分析，要将一个自然人入罪，那就是要剥夺他的自由，属于国家强制，须慎重对待，多次研讨，全方位认定，需经过实地调查，综合认定之后，才能做出入罪与否的决定（我们不讨论），从目前官方公布的证据材料和数据来看，还不足以下结论，因为并没有进行因果论证（只是提供数据）

       从犯罪的主观方面，本罪要具有故意，连过失都不行。因为是捏造和散播虚假事实。《刑法》第十四条规定【故意犯罪】明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。第十五条【过失犯罪】应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

     本案中作者是否有意为之，我们不得而知，也无从考证。但是作者的文章内容，确是真实，并不是虚假事实，《刑法》规定，过失犯罪只有明确规定的才承担刑事责任。

     无论是故意还是过失，都是基于有犯罪事实，但是本案中的作者，缺乏犯罪事实，因为作者所表述的都是有一依据的，且只是对成分的及病因的一个解剖，最后说明有的人不适合饮用鸿茅药酒。（正文部分提到了心肌的变化、心脏传导系统的变化、心瓣膜的变化、血管老化、动脉粥样硬化5 个概念）这样的论述，并不违反法律。

      通过上述纯法律的分析，我们可以看出，作者并没有虚构事实，也没有编造事实，而是以学术来对鸿茅药酒进行一次深入的分析，鸿茅药酒认为该文章的标题损害了他们的合法权益，导致客户退单，但是并没有进行论证退单与该文章之间的因果关系，仅仅是被退单，恰巧碰到这一篇文章，还是出了这篇文章后，才导致的退单，都不得而知。

      综上，我们得知，入罪不要一时的冲动，因为入罪容易，想要洗清滥用公权力嫌疑却很难。